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11月12日，廣州中院對康美藥業(yè)5名時(shí)任獨(dú)董判決承擔(dān)巨額連帶賠償責(zé)任，引發(fā)了業(yè)界對獨(dú)董制度的一系列思考。對此，上海交通大學(xué)上海高級金融學(xué)院會計(jì)學(xué)教授、中國金融研究院副院長、上海高金金融研究院聯(lián)席院長李峰在接受媒體采訪時(shí)表示，雖然有不少學(xué)術(shù)研究結(jié)果支持獨(dú)立董事起到的監(jiān)督作用，但是這些研究往往具有統(tǒng)計(jì)顯著性，而在經(jīng)濟(jì)顯著性方面相對缺乏。各種重大丑聞證明，獨(dú)立董事制度在美國并未發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

11月12日，廣州中院對康美藥業(yè)股份有限公司（簡稱“康美藥業(yè)”，股票簡稱“*ST康美”，股票代碼“600518”）5名時(shí)任獨(dú)董判決承擔(dān)巨額連帶賠償責(zé)任，金額高達(dá)3.69億元，這引發(fā)了業(yè)界對獨(dú)董制度的一系列思考。

有業(yè)內(nèi)人士指出，當(dāng)前的獨(dú)董制度面臨著幾對典型的矛盾：較低的綜合收益和較高的職責(zé)之間的矛盾；較低的話語權(quán)和較高的社會期望之間的矛盾；較低的參與性與較高的專業(yè)素養(yǎng)要求之間的矛盾。

我國上市公司獨(dú)立董事制度已經(jīng)走過20年的歷程，審視我國獨(dú)董制度目前的運(yùn)行現(xiàn)狀，未來應(yīng)該走向何方？

“獨(dú)董制度在機(jī)理、約束機(jī)制的設(shè)計(jì)本身是好的，關(guān)鍵是中國的公司治理結(jié)構(gòu)能不能突破一股獨(dú)大的局面，塑造一個(gè)獨(dú)董獨(dú)立履職的空間、正面的激勵(lì)機(jī)制和違法追責(zé)機(jī)制?！比A東政法大學(xué)教授鄭彧對澎湃新聞記者表示。

中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海對澎湃新聞記者建議，上市公司除設(shè)立專職的獨(dú)立董事外，其薪酬也應(yīng)當(dāng)與公司非獨(dú)立董事持平，同時(shí)還要為獨(dú)立董事購買責(zé)任保險(xiǎn)，降低履職風(fēng)險(xiǎn)。

01

獨(dú)董為何不“獨(dú)”？

2001年，證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），明確了獨(dú)立董事的任職條件、職責(zé)范圍。

根據(jù)《指導(dǎo)意見》，獨(dú)立董事是不在上市公司擔(dān)任其他職務(wù)，并與受聘的上市公司及主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事。

但在實(shí)際操作中，獨(dú)董不“獨(dú)”卻常常出現(xiàn)。

“除了獨(dú)董任職資格與其他非獨(dú)立董事有特殊要求外，獨(dú)立董事的提名和選舉產(chǎn)生的方法與非獨(dú)立董事并沒有本質(zhì)區(qū)別。也就是說，選哪些人當(dāng)獨(dú)立董事，最終大概率還是控股股東或?qū)嶋H控制人說了算。這從根源上讓獨(dú)立董事要獨(dú)立起來是存在一定的悖論的?！币晃婚L期從事證券業(yè)務(wù)的律師對澎湃新聞記者表示。

鄭彧對澎湃新聞記者指出，這里的獨(dú)立董事“不獨(dú)立”的問題并不是指不符合獨(dú)立董事的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而是在對公司履職的過程中真正以公司作為獨(dú)立法人的立場進(jìn)行決策、監(jiān)督的少之又少，獨(dú)立董事更多的“形式意義”如簽字背書而非實(shí)質(zhì)的決策功能。所以有時(shí)業(yè)內(nèi)會把獨(dú)立董事戲稱為“花瓶董事”。

鄭彧表示，國外公眾公司可能三分之二以上全是獨(dú)董，而且獨(dú)董雖名為“獨(dú)立”，但只是跟公司利益之間需要保持獨(dú)立；它的運(yùn)作還是要像公司的大腦那樣作為公司的中樞神經(jīng)進(jìn)行決策、監(jiān)督或者管理。

“我國相關(guān)規(guī)定要求獨(dú)董在上市公司董事會的人數(shù)比例，不得低于1/3。因此，絕大部分的上市公司選擇剛好達(dá)標(biāo)，使得非獨(dú)立董事的比例超過1/2。這種情況下，即使所有獨(dú)董聯(lián)合起來，也并沒有特別強(qiáng)的影響力?！蔽鞅贝髮W(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院副教授石陽也持相同意見。

石陽還認(rèn)為，獨(dú)董收入與公司業(yè)績無關(guān)，不利于調(diào)動其積極性。

“我國現(xiàn)行制度規(guī)定獨(dú)立董事可獲取適當(dāng)?shù)摹敖蛸N”。一般來說，津貼一詞是針對顧問等兼職人員的，這表明并沒有充分將獨(dú)立董事視為內(nèi)部人員。除此之外，多數(shù)上市公司會選擇向每位獨(dú)董支付每年10萬元左右的固定津貼，這意味著獨(dú)立董事自身的收入與公司業(yè)績沒有直接的關(guān)系。在這樣的情況下，獨(dú)立董事可能更偏好于安安穩(wěn)穩(wěn)、少做事少犯錯(cuò)?！笔枌ε炫刃侣動浾哒f。

02

獨(dú)董制度適不適合A股？

康美藥業(yè)案的一審宣判，對本就是“舶來品”的獨(dú)董制度的爭議，進(jìn)一步擴(kuò)展到了制度的存廢。

獨(dú)董制度的起源地在美國，最早始于上世紀(jì)30年代，距今已近90年?，F(xiàn)有的獨(dú)董制度，在中國乃至世界范圍內(nèi)對資本市場和公司治理到底有沒有帶來正面效果？

在上海交通大學(xué)上海高級金融學(xué)院教授李峰看來，雖然有不少學(xué)術(shù)研究結(jié)果支持獨(dú)立董事起到的監(jiān)督作用，但是這些研究往往具有統(tǒng)計(jì)顯著性，而在經(jīng)濟(jì)顯著性方面相對缺乏。各種重大丑聞證明，獨(dú)立董事制度在美國并未發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

李峰舉例稱：

安然公司造假案中，前斯坦福大學(xué)商學(xué)院院長擔(dān)綱的審計(jì)委員會在事前并沒有發(fā)現(xiàn)任何異常。

血檢公司（Theranos）丑聞中，前美國國務(wù)卿基辛格和舒爾茨、前美國國防部長佩里、前美國疾控中心主任及前富國銀行CEO等坐鎮(zhèn)董事會，均未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)該公司的嚴(yán)重造假行為。

“個(gè)人認(rèn)為不能因?yàn)榭得浪帢I(yè)這個(gè)案例，就否定獨(dú)立董事制度在A股資本市場存在的價(jià)值和意義?！鼻笆雎蓭煂ε炫刃侣動浾弑硎?。

鄭彧分析說，獨(dú)董制度的產(chǎn)生無論中美均有其產(chǎn)生的特殊背景。美國資本市場的獨(dú)董來自于其股權(quán)高度分散化后為了防止內(nèi)部人控制而在公眾公司引入獨(dú)董作為對內(nèi)部人員的制約因素；中國獨(dú)董制度則是在早先中國企業(yè)境內(nèi)外上市過程中作為一項(xiàng)增強(qiáng)投資者對于上市公司的信心而引入的制度。

“這個(gè)制度在其起源地雖亦有爭議，但事實(shí)求是的說應(yīng)該還沒有更好的公司治理結(jié)構(gòu)機(jī)制能夠替代它?！?/span>鄭彧指出，獨(dú)董制度在機(jī)理、約束機(jī)制的設(shè)計(jì)本身是好的，關(guān)鍵是中國的公司治理結(jié)構(gòu)能不能突破一股獨(dú)大的局面，塑造一個(gè)獨(dú)董獨(dú)立履職的空間、正面的激勵(lì)機(jī)制和違法追責(zé)機(jī)制。

石陽表示，康美藥業(yè)案判決獨(dú)董承擔(dān)連帶責(zé)任事件，就是一個(gè)提升獨(dú)董自身“不獨(dú)立、不董事”行為風(fēng)險(xiǎn)的信號，相信在借鑒成熟市場現(xiàn)有經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，我國獨(dú)董制度的潛力將會不斷釋放。

03

獨(dú)董制度怎么改？

接受澎湃新聞記者采訪的業(yè)內(nèi)人士均認(rèn)可獨(dú)董制度在A股市場中的重要意義，也都認(rèn)為獨(dú)董制度的改革已經(jīng)迫在眉睫。

“如果不從整體上解決制度設(shè)計(jì)，單純?nèi)タ霖?zé)獨(dú)董或者處罰獨(dú)董，最終只會導(dǎo)致‘劣幣驅(qū)逐良幣’。”金杜律師事務(wù)所夏冬霞等律師引用專家觀點(diǎn)指出。

“與康美藥業(yè)案的極端判罰相比，中國資本市場更需要的是對現(xiàn)有獨(dú)立董事和公司治理制度的改革。”李峰也表示。

那么，作為上市公司治理的重要一環(huán)，獨(dú)董制度該如何改革和優(yōu)化？

劉俊海建議，可以讓上市公司自主確定治理機(jī)構(gòu)，獨(dú)董制度和監(jiān)事會可以不共存，由上市公司的公司章程決定即可。

李峰建議從兩方面著手改革。

一是建立全職獨(dú)立董事制度。實(shí)行全職獨(dú)立董事制度，可以保證獨(dú)立董事的薪酬與上市公司內(nèi)部董事持平，吸引優(yōu)秀的專業(yè)人士任職，使其承擔(dān)起更大的責(zé)任與義務(wù)。

二是探索獨(dú)立董事薪酬獨(dú)立制度。建議探索設(shè)立上市公司監(jiān)管公司，由其根據(jù)上市公司市值規(guī)模，向全體上市公司收取費(fèi)用，再由監(jiān)管公司向各中介機(jī)構(gòu)及獨(dú)立董事支付薪酬，以增強(qiáng)獨(dú)立董事的獨(dú)立性。

石陽也建議在獨(dú)董的薪酬方面進(jìn)行調(diào)整，不過他傾向?qū)ⅹ?dú)董的收入與公司業(yè)績大幅度掛鉤，使得獨(dú)董能夠獲得自身努力工作與監(jiān)督所產(chǎn)生的公司價(jià)值提升的回報(bào)。

“在美國市場，獨(dú)董是由董事會下設(shè)的提名委員會提名，且提名委員會往往均由獨(dú)立董事構(gòu)成。這就使得獨(dú)董在最初始的選任提名上，就具有了較高的獨(dú)立性?！?/p>

此外，石陽還表示，可以提高獨(dú)董在董事會的占比，當(dāng)獨(dú)董的占比較高，不再是陪襯時(shí)，即使獨(dú)董依然由大股東提名，在超過1/2的比例下，獨(dú)董的獨(dú)立性也會更強(qiáng)。

劉俊海對澎湃新聞記者建議，上市公司除設(shè)立專職的獨(dú)立董事外，其薪酬也應(yīng)當(dāng)與公司非獨(dú)立董事持平，同時(shí)還要為獨(dú)立董事購買責(zé)任保險(xiǎn)，降低履職風(fēng)險(xiǎn)。

對于獨(dú)董將來會不會由監(jiān)管機(jī)構(gòu)來指派，鄭彧主張政府不應(yīng)該直接下場比賽，監(jiān)管成本和糾錯(cuò)成本更大。

他表示，獨(dú)董制度的核心并不在于如何選出人，而是是否能夠有制度約束。無論誰選出來的，都能拋開立場，獨(dú)立行事，給予充分的責(zé)權(quán)力，市場應(yīng)該有機(jī)會通過“成本-收益”的比較平衡股東、獨(dú)立董事與公司三方的利益。

前述律師和劉俊海也都認(rèn)為監(jiān)管機(jī)構(gòu)不太會直接指派獨(dú)董。劉俊海表示，最好是由中小投資來推薦獨(dú)董，如中證中小投資者服務(wù)中心等投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)都可以在其中發(fā)揮作用，扮演維護(hù)中小投資者利益的角色。

“（獨(dú)董選舉由）大股東推薦中小股東投票，或者中小股東推薦大股東拍板，都可以嘗試。無論如何都比現(xiàn)在大股東推薦的模式好。”

實(shí)際上，隨著我國資本市場改革以及新《證券法》的落地，針對獨(dú)董制度的相關(guān)體系也在逐漸完善。

例如2020年8月11日，中國上市公司協(xié)會發(fā)布《上市公司獨(dú)立董事履職指引》（修訂版）及《獨(dú)立董事促進(jìn)上市公司內(nèi)部控制工作指引》。

《上市公司獨(dú)立董事履職指引》共六章四十八條內(nèi)容，具體內(nèi)容包括明確獨(dú)立董事的義務(wù)、獨(dú)立董事職權(quán)的行使、參加董事會會議的履職要求等。

《獨(dú)立董事促進(jìn)上市公司內(nèi)部控制工作指引》共四章二十三條內(nèi)容，具體內(nèi)容包括需重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)部控制環(huán)節(jié)等。

11月26日，證監(jiān)會就整合涉及證監(jiān)會的27件規(guī)范性文件向社會公開征求意見，其中包括《上市公司獨(dú)立董事規(guī)則（征求意見稿）》）。

證監(jiān)會表示，此次修訂主要解決：

◎一是對原有內(nèi)容統(tǒng)一編排和改寫，增強(qiáng)規(guī)則的使用性。

◎二是修改規(guī)則之間不一致的內(nèi)容。根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，對《獨(dú)立董事指導(dǎo)意見》與《關(guān)于加強(qiáng)社會公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》《上市公司章程指引》等相關(guān)規(guī)定不一致的地方進(jìn)行修改，保證法規(guī)之間的一致性。

◎三是吸納散落別處的規(guī)則內(nèi)容。

來源 |澎湃新聞

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