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題記：2024年6月7日晚，由北大國發(fā)院與北大出版社共同主辦的承澤論壇第23期暨《科斯論法律經(jīng)濟學(xué)》新書悅讀會在線上線下同步舉行。本文根據(jù)北大法學(xué)院長聘副教授戴昕的演講整理。

法律經(jīng)濟學(xué)在經(jīng)濟學(xué)界和法學(xué)界的不同側(cè)重點

法律經(jīng)濟學(xué)在經(jīng)濟學(xué)界和法學(xué)界不是同一件事。很大的一個區(qū)別是源頭，簡單說就是以科斯與波斯納（Richard Posner）誰的觀點為主。

我認(rèn)為《科斯論法律經(jīng)濟學(xué)》這本書厘清了很多問題?？扑乖?992年的演講以及2003年發(fā)表的文章中都表達了這樣的觀點，即他從事的法律經(jīng)濟學(xué)研究，其研究目的是針對經(jīng)濟學(xué)，并非面向法學(xué)。

科斯很明確地指出，之所以研究法律案件，主要是為了批評經(jīng)濟學(xué)家?？扑龟U述的很多道理，經(jīng)濟學(xué)家想了很久似乎都沒有想明白。如果經(jīng)濟學(xué)家們都像科斯一樣，在法學(xué)院待上幾年，看看判例，他們將不難發(fā)現(xiàn)法官在處理相同問題時的思路與經(jīng)濟學(xué)家完全不同。法官似乎更能清晰地抓住這些問題的經(jīng)濟學(xué)本質(zhì)，只不過在陳述表達方面不會使用經(jīng)濟學(xué)術(shù)語而已?？扑拐f，他之所以強調(diào)法官的這一特質(zhì)，不是為了表揚法官，而是為了羞臊其他經(jīng)濟學(xué)家。

在談到自己和波斯納對法律經(jīng)濟學(xué)的影響時，科斯的觀點很鮮明，他指出，波斯納把自己關(guān)于企業(yè)的性質(zhì)、交易的成本，以及在在聯(lián)邦通訊委員會發(fā)表文章中提到的思想，統(tǒng)統(tǒng)發(fā)揮過度。在科斯看來，波斯納將科斯針對某些問題非常聚焦、特定的討論擴大化地推廣到整個法律系統(tǒng)的分析中。科斯對經(jīng)濟系統(tǒng)感興趣，波斯納則對法律系統(tǒng)感興趣。因此科斯清楚地指出，在法律經(jīng)濟分析領(lǐng)域中，主角是波斯納而非自己。

由此不難看出，在法學(xué)領(lǐng)域研究法律經(jīng)濟學(xué)，確實和在經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域研究法律經(jīng)濟學(xué)不太一樣。這一區(qū)別在美國體現(xiàn)得更加明顯，在中國似乎沒那么突出。我的老師們那一代人讀科斯的著作比較多。同時期的美國學(xué)者，特別是非芝加哥學(xué)派的法律經(jīng)濟學(xué)家，大多基于波斯納和庫特/尤倫的理論框架開展分析。

波斯納的思想深受加里·貝克爾（Gary Becker）的影響。1968年，加里·貝克爾回到芝加哥大學(xué)，在法學(xué)院和商學(xué)院同時任教。貝克爾將經(jīng)濟分析擴展到包含非市場行為在內(nèi)的廣泛人類行為領(lǐng)域，他的觀點被統(tǒng)稱為“經(jīng)濟學(xué)帝國主義”。

波斯納在1969年到芝加哥大學(xué)法學(xué)院任教，此前他的興趣主要集中在反壟斷領(lǐng)域?！胺磯艛喾ā笔欠山?jīng)濟學(xué)中很特別的一個領(lǐng)域，其中的核心法律規(guī)則本身就要求法官和監(jiān)管者開展經(jīng)濟分析。如何判斷一家企業(yè)是否違反反壟斷法？法律的判斷標(biāo)準(zhǔn)本身就是經(jīng)濟標(biāo)準(zhǔn)，即行為對市場價格和消費者福利的影響。因此，早期的法律經(jīng)濟學(xué)的主要研究課題就是反壟斷。

上世紀(jì)60年代，波斯納在接觸到科斯的思想后，發(fā)現(xiàn)只要把科斯的思想稍作發(fā)揮，就可以把經(jīng)濟分析的方法推廣到反壟斷經(jīng)濟分析以外的幾乎所有法律領(lǐng)域。波斯納的著作《法律的經(jīng)濟分析》對今天的法律經(jīng)濟學(xué)和法律分析影響巨大，因為其架構(gòu)完全是根據(jù)我們理解的法律知識的組織方式展開的，包括合同法經(jīng)濟分析、財產(chǎn)法經(jīng)濟分析、侵權(quán)法的經(jīng)濟分析、公司的經(jīng)濟分析、政府規(guī)制的經(jīng)濟分析等。這本書于1973年首次出版，到2014年出了第九版，每一版都將經(jīng)濟分析的觸角不斷拓展到新的法律部門。

波斯納本人影響力巨大，除了著作還有另一層原因。波斯納于1981年成為美國聯(lián)邦上訴法院及其巡回法院的法官。因此波斯納有機會將自己的經(jīng)濟分析思想、經(jīng)濟分析理論寫到司法判例之中。美國法學(xué)院的教學(xué)主要以判例為材料，他的影響力也因此自然而然地擴大。波斯納寫作質(zhì)量很高，以至于很多人認(rèn)為他是故意把判例寫得具有很強的學(xué)術(shù)性，為的是可以被學(xué)校采用當(dāng)教材。隨著時間的推移，波斯納的判決書被納入絕大多數(shù)主流的合同法、侵權(quán)法、公司法的教科書。這也是科斯在美國的影響沒有波斯納影響大的原因。

科斯和博納斯的微妙關(guān)系

兩種經(jīng)濟分析法的差異也在一定程度上體現(xiàn)為科斯和波斯納之間，并讓兩人的關(guān)系變得微妙。

2016年出版的《波斯納傳》提到，科斯對波斯納法律經(jīng)濟學(xué)研究進路的確不滿。波斯納到芝加哥大學(xué)，特別是名聲鵲起之后，科斯有時會建議芝大的年輕學(xué)者盡量不要和波斯納合寫文章?？扑沟睦碛梢皇遣ㄋ辜{名氣太大，大家通常只記得波斯納而忽略了其他作者；二是波斯納寫作速度太快，很多思想有錯。

但事實上，盡管科斯不同意波斯納的觀點，但他還是承認(rèn)波斯納法律經(jīng)濟分析的貢獻?？扑乖?992年的演講中也提到，在引入經(jīng)濟分析的方法前，很少有貫穿性的理論幫助我們看清整個法律制度背后蘊藏的規(guī)律，經(jīng)濟分析能幫助我們更容易地看清問題的本質(zhì)。

2003年，科斯在芝大法學(xué)院做了“科斯講座”系列的第一講。他表示，使用經(jīng)濟學(xué)的概念，比如機會成本、需求彈性等，可以幫助人們更好地理解和應(yīng)對法律問題。其實這也是后來波斯納法律經(jīng)濟學(xué)所做的工作。

法律經(jīng)濟學(xué)的另一面——研究法律系統(tǒng)和法律制度對于經(jīng)濟系統(tǒng)運轉(zhuǎn)的影響，是科斯的側(cè)重。然而經(jīng)濟學(xué)家對這個領(lǐng)域并不擅長。對于如何借助法律制度理解經(jīng)濟活動和經(jīng)濟系統(tǒng)，科斯認(rèn)為經(jīng)濟學(xué)家一直做得不到位。在科斯看來，對于經(jīng)濟學(xué)家而言，全面了解法律制度是一件有難度的工作，主要的障礙是法律術(shù)語體系龐雜。科斯表示，在法律經(jīng)濟學(xué)這個領(lǐng)域，法學(xué)家應(yīng)當(dāng)多做一些工作，甚至是做一些本應(yīng)由經(jīng)濟學(xué)家做的工作。只有這樣，法律經(jīng)濟學(xué)才能繼續(xù)發(fā)揚光大。

我認(rèn)為，當(dāng)前已有一些法學(xué)家的研究正朝著科斯說的方向發(fā)展，即經(jīng)驗性理解特定的法律制度對經(jīng)濟活動有何種影響，特別是運用計量方法。這已經(jīng)成為一種學(xué)術(shù)趨勢。

對于這種趨勢，傳統(tǒng)法律經(jīng)濟學(xué)分析者不全都認(rèn)同。在一些學(xué)者看來，這樣的研究方法對法學(xué)關(guān)注的規(guī)范解釋和適用問題的貢獻可能不夠。小波斯納曾提出，在法學(xué)院的法律經(jīng)濟學(xué)學(xué)者和經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域的法律經(jīng)濟學(xué)學(xué)者，其關(guān)注點不同，知識背景也存在差異。在這樣的背景下，兩條路線的差別也開始逐漸明顯。

法律經(jīng)濟學(xué)在中國

前面我們用如此大的篇幅講述法律經(jīng)濟學(xué)在美國的情況，因為這是理解中國法律經(jīng)濟學(xué)發(fā)展的重要背景。

中國法學(xué)界最早介紹法律經(jīng)濟學(xué)的文獻出自信春鷹和沈宗靈兩位老師。信春鷹在1986年發(fā)表的論文《美國的經(jīng)濟分析法學(xué)派》中介紹美國法律經(jīng)濟學(xué)派的代表人物是波斯納。沈宗靈則在1989年發(fā)表的《論波斯納的經(jīng)濟分析法學(xué)》中明確指出，經(jīng)濟分析法思潮的先驅(qū)是波斯納以及科斯。

對中國法律學(xué)者來說，波斯納的影響比科斯更為直接和主導(dǎo)。但法律經(jīng)濟學(xué)并不是法學(xué)界的主流范式。法學(xué)有自成體系的一套規(guī)范分析法、解釋性分析法等。法律經(jīng)濟學(xué)分析或其他交叉學(xué)科的分析，只是游弋在法學(xué)研究的邊緣。進入21世紀(jì)之后，法律經(jīng)濟學(xué)在法學(xué)界受到批評和抵制，主要是因為其分析最初具有太強的批判性。最近出現(xiàn)的量化研究和實證研究沒有引起強烈的抵觸，但這些研究有時理論性不足，不太能引起法學(xué)界的關(guān)注。不少經(jīng)濟學(xué)者都在做與法律現(xiàn)象有關(guān)的經(jīng)濟分析，但這些研究很多時候被法律學(xué)者認(rèn)為只是在問一些不需要或者不值得問的問題。這可能也是部分法律經(jīng)濟學(xué)研究影響不大的原因之一。

我認(rèn)為，出現(xiàn)這樣的局面可能是一個階段性現(xiàn)象，因為畢竟法律經(jīng)濟學(xué)在芝加哥大學(xué)的發(fā)展過程中也經(jīng)歷過一番坎坷。在上世紀(jì)初，芝加哥大學(xué)法學(xué)院的創(chuàng)院院長Joseph H. Beale是一個堅定的法律形式主義者，認(rèn)為法學(xué)院不應(yīng)該教任何在嚴(yán)格意義上不是法律的內(nèi)容。1904年，在Beale返回哈佛后，Ernest Freund等學(xué)者堅持持續(xù)向法學(xué)教育中引入社會科學(xué)，而經(jīng)濟學(xué)家Henry C·Simons在1930年代開設(shè)經(jīng)濟學(xué)理論的課程，芝大的法律經(jīng)濟學(xué)才算是開始真正生根。

科斯深受Henry C·Simons的影響，作為一位經(jīng)濟學(xué)家，他也來到芝大法學(xué)院任職，為的就是能夠借助學(xué)科交叉獲得認(rèn)知世界的新思路。然而促成學(xué)科交叉并不容易，學(xué)科之間的融通需要雙方能夠理解彼此想要什么。我認(rèn)為科斯最難能可貴之處在于擁有一雙慧眼，他很清楚不同學(xué)者的研究目標(biāo)和取向。

在我看來，法律經(jīng)濟學(xué)未來在法學(xué)界如要獲得更多采納和運用，可能確實像Cooter&Gilbert所說，需要加強“解讀/解釋性”（interpretive）的面向。法律規(guī)范是通過解釋來運作的，不管是成文法的法條文本，還是判例法，說到底都是文本，都需要通過解讀才能轉(zhuǎn)化為行動。在這個解讀過程中，經(jīng)濟學(xué)的邏輯應(yīng)該發(fā)揮重要的作用，更多地嘗試用經(jīng)濟學(xué)的方式解讀法律的規(guī)則內(nèi)容和目標(biāo)。

科斯、霍菲爾德與權(quán)利界定

我認(rèn)為，科斯的權(quán)利界定和損害相互性的理論，與今天法律界面臨的比較重大的問題息息相關(guān)。

隨著社會不斷發(fā)展，新的要素、生產(chǎn)關(guān)系不斷出現(xiàn)，新的界權(quán)要求也應(yīng)運而生?？扑沟慕鐧?quán)思想和其他重要的法學(xué)思想，與20世紀(jì)初的霍菲爾德（Wesley Newcomb Hohfeld）的思想非常相似?；舴茽柕率且晃幻绹▽W(xué)家，科斯從來沒有引用過他的觀點，但他們兩人思路有驚人的相似之處，都意識到權(quán)利必須要在關(guān)系中、要在互動中得到體現(xiàn)。

科斯意義上的法律界權(quán)是普通法加成文法的組合體，一些被普通法視為侵?jǐn)_的行為，成文法可能界定為合法?？扑箤τ诋a(chǎn)權(quán)的解釋，他認(rèn)為產(chǎn)權(quán)就是能夠從事一項價值創(chuàng)造活動而不被他人問責(zé)的能力。我認(rèn)為科斯的這一系列理論對我們今天的數(shù)據(jù)權(quán)利、算法權(quán)利等都有非常大的參考意義。