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12月2日，清華大學(xué)文科資深教授、清華經(jīng)管學(xué)院經(jīng)濟(jì)系教授、清華經(jīng)管學(xué)院第四任院長（2006-2018）錢穎一出席和訊網(wǎng)主辦的財經(jīng)中國2023年會，并與中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、刑法學(xué)研究所所長羅翔進(jìn)行對話，共同討論市場經(jīng)濟(jì)與法治。

對話現(xiàn)場

摘要

1. 市場經(jīng)濟(jì)不同于計劃經(jīng)濟(jì)，就在于市場是一個民眾參與的、分散決策的過程。而民眾預(yù)期是決策的前提，所以只有在規(guī)則明確的條件下，民眾才能有合理的預(yù)期。如果是普遍性違法和選擇性執(zhí)法的話，那就導(dǎo)致規(guī)則的任意性，民眾就不可能有合理的預(yù)期，市場經(jīng)濟(jì)就不可能很好運作。

2. 法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。犯法不一定是犯罪。對于民營企業(yè)的發(fā)展，法律的規(guī)則應(yīng)當(dāng)盡可能明確，囹圄空虛，為企業(yè)的發(fā)展提供合理的預(yù)期，保障他們合法的權(quán)益。

3. 罰沒收入逐漸成為地方財政的重要收入來源之一。個別城市甚至超過百分之十，甚至更高。有學(xué)者就認(rèn)為，在某種意義上，罰沒收入的返還，司法機(jī)關(guān)罰沒越多，補(bǔ)貼的辦公經(jīng)費也越多，這是導(dǎo)致將一般違法行為乃至普通經(jīng)濟(jì)糾紛認(rèn)定為犯罪的一個重要原因。關(guān)于罰沒收入的歸屬問題值得討論。

錢穎一：大家好，我是清華大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院經(jīng)濟(jì)學(xué)教授錢穎一，今天這場對話是我同中國政法大學(xué)教授羅翔老師聊聊“市場經(jīng)濟(jì)與法治”。羅翔老師非常有名，他是中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院的教授，刑法研究所所長，“羅翔說刑法”在B站上擁有近3000萬粉絲，絕對是粉絲最多的大學(xué)教授。

這是一場經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)之間的跨界對話。講到市場經(jīng)濟(jì)與法治的關(guān)系，先要說說對中國經(jīng)濟(jì)的市場化改革認(rèn)識有一個歷史演進(jìn)過程。在改革開放最早階段，即20世紀(jì)80年代，比較普遍的認(rèn)識是企業(yè)搞不好的原因主要是管理落后。到了80年代末和90年代，人們的認(rèn)識提升了，認(rèn)識到這不僅僅是管理問題，更重要的是企業(yè)的產(chǎn)權(quán)問題。進(jìn)入21世紀(jì)，我們的認(rèn)識又進(jìn)一步深入，認(rèn)識到產(chǎn)權(quán)的背后有法治，市場經(jīng)濟(jì)必須建立在法治的基礎(chǔ)之上，以法治為基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟(jì)才是好的市場經(jīng)濟(jì)。到了今天，討論最多的話題是中國經(jīng)濟(jì)增長的信心問題，大家也認(rèn)識到建立以法治為基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟(jì)是信心的源頭。

問題一法治的內(nèi)涵是什么？法治對市場經(jīng)濟(jì)的根本性作用體現(xiàn)在哪里？

錢穎一：這就聚焦在法治這個概念。雖然我們經(jīng)常用這個詞，但對它的理解恐怕有局限，甚至有偏差。所以我想首先請羅老師為我們來講解一下，從法學(xué)專業(yè)角度看，法治的內(nèi)涵是什么？法治對市場經(jīng)濟(jì)的根本性作用體現(xiàn)在哪里？

羅翔：非常榮幸能跟錢老師一起交流“市場經(jīng)濟(jì)與法治”。錢老師是著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家，也是我國制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的代表性人物。我個人作為一個法律學(xué)者，對于經(jīng)濟(jì)學(xué)屬于幼兒園級別，所以非常期待能有機(jī)會向錢老師學(xué)習(xí)。

錢老師提出了一個很好的問題，市場經(jīng)濟(jì)為什么需要法治？

這里首先涉及法治的內(nèi)涵。很多人一想到法治就想到了嚴(yán)刑峻法，這其實是對法治的誤解。法治至少包括實質(zhì)和形式兩方面的內(nèi)容。

從實質(zhì)上來說，法治要求良法而治，法律應(yīng)該追求良善。這種良善主要體現(xiàn)在保障個人自由，促進(jìn)權(quán)利平等，公正地對待市場交易主體。放在市場經(jīng)濟(jì)之下就是通過良好的法律來對企業(yè)進(jìn)行產(chǎn)權(quán)保護(hù)。社會主義核心價值觀在社會層面上的價值取向——自由、平等、公正、法治，這個排序是非常重要的，自由、平等、公正三者的有機(jī)結(jié)合才能真正實現(xiàn)法治。其中，自由是平等的前提，平等是公正的內(nèi)涵，公正是法治的生命。

從形式上來說，法治要求普遍遵守。規(guī)則不僅對弱者應(yīng)該適用，對強(qiáng)者也同樣適用。這也使不論是民眾還是國家的行為都是有預(yù)期的，而一個穩(wěn)定有序的市場經(jīng)濟(jì)需要在可預(yù)期的前提之下進(jìn)行。

因此，法治具有一種悖論性的作用，一方面它要維護(hù)社會秩序，防止人性的幽暗導(dǎo)致社會秩序大亂。另一方面，它又要防止維護(hù)社會秩序的力量異化為社會秩序的破壞力量。這也是為什么，法治的一個重要命題就是對國家權(quán)力進(jìn)行限制，防止權(quán)力異化。市場經(jīng)濟(jì)所倚賴的政府權(quán)力既要有效的，同時也必須有限的，不是說什么都要去管的。

我們經(jīng)常聽說，法治的精神在于，對于私權(quán)而言，法無禁止皆可為，對于公權(quán)而言，法無授權(quán)皆禁止。

因此，規(guī)則一定要明確清晰，不能模糊不清。一個明確性的法律規(guī)則劃定了行為的禁區(qū)，在禁區(qū)之外，都是個人的自由，這也就能最大化的激活個體的創(chuàng)造力，導(dǎo)致社會福利的最大增加。同時，明確性的規(guī)則也可以約束了權(quán)力的亂作為，防止權(quán)力對個人自由的誤傷。

如果規(guī)則模糊不清，那么很可能導(dǎo)致普遍性違法，一方面，民眾缺乏合理預(yù)期，不知道哪些該干，哪些不該干，惶惶不可終日。另一方面，模糊不清的法律也無法給權(quán)力的擁有者設(shè)定明確的裁判標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致選擇性執(zhí)法，很容易發(fā)生權(quán)力濫用。

錢穎一：羅老師講到自由是平等的前提，所以自由要放在平等的前面。這一點很重要，讓我想起以色列前總統(tǒng)西蒙·佩雷斯曾經(jīng)講過的一句話，他說：在這個世界中，那些把自由放在平等之上的國家與那些把平等放在自由之上的國家相比較，前者在平等方面要比后者在自由方面做得更好。這是他基于20世紀(jì)歷史經(jīng)驗的觀察，所以把自由放在平等前面不僅是理論判斷，更是有百年經(jīng)驗事實為支撐的。

羅老師關(guān)于規(guī)則的明確性與民眾的合理預(yù)期，說明了法治對市場經(jīng)濟(jì)的作用，還不僅僅是條文規(guī)定的內(nèi)容，而是規(guī)則的明確性，或者說是規(guī)則的非任意性，它對民眾預(yù)期的起決定性的作用。市場經(jīng)濟(jì)不同于計劃經(jīng)濟(jì)，就在于市場是一個民眾參與的、分散決策的過程。而民眾預(yù)期是決策的前提，所以只有在規(guī)則明確的條件下，民眾才能有合理的預(yù)期。如果是普遍性違法和選擇性執(zhí)法的話，那就導(dǎo)致規(guī)則的任意性，民眾就不可能有合理的預(yù)期，市場經(jīng)濟(jì)就不可能很好運作。

錢穎一發(fā)言

問題二民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的安全性和企業(yè)家的人身安全性問題

錢穎一：我們都知道市場經(jīng)濟(jì)中的重要主體是民營企業(yè)。近年來中央出臺了很多政策鼓勵民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展，最近國務(wù)院還發(fā)布了31條舉措。不過一個現(xiàn)實問題是，民營企業(yè)仍然缺乏產(chǎn)權(quán)安全感，企業(yè)家缺乏人身安全感，這是造成民企對投資缺乏信心的重要原因。我想問羅老師，目前我國相關(guān)法律法規(guī)對非公有產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是怎樣的？如何可以增加企業(yè)家的安全感？

羅翔：其實我們的《憲法》明確規(guī)定了非公有制企業(yè)是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分?！稇椃ā访鞔_規(guī)定，國家保護(hù)個體經(jīng)濟(jì)、私營企業(yè)等非公有制經(jīng)濟(jì)合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，當(dāng)然也要對非公有制經(jīng)濟(jì)依法進(jìn)行監(jiān)督和管理。所以我們常說要給民營經(jīng)濟(jì)提供良好的營商環(huán)境，其實并非需要法律的特殊優(yōu)待，只需要一種法律上的公平和公正的環(huán)境。所以“法”這個字本身就體現(xiàn)出來了，左邊是三點水，就是一碗水要端平。這種公平、公正的環(huán)境當(dāng)然需要法律制度的保障，要對民營企業(yè)進(jìn)行必要的松綁。因為我的專業(yè)是刑法，所以我主要想從《刑法》的角度具體來談一談對這個問題的一些淺薄的看法。

首先，我覺得優(yōu)化民營企業(yè)的營商環(huán)境，一定要注意兩類平等：一是權(quán)利的平等，一類是義務(wù)的平等。我們通常說沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利。如果在權(quán)利不平等的情況下，先談義務(wù)平等，在邏輯上可能是不自洽的；二是剛才所說的，規(guī)則一定要明確，這就是所謂刑法的明確性。大家知道，《刑法》最重要的原則就是罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。因為罪刑法定的精神就在于限制刑法權(quán)，保障個人的自由。按照罪刑法定原則，刑法的規(guī)定一定要明確，不能模糊不清。比如當(dāng)前有一個犯罪叫“非法經(jīng)營罪”，有些地方就認(rèn)為非法經(jīng)營只要你沒有國家的行政許可，非法了，又經(jīng)營了，非法+經(jīng)營就等于非法經(jīng)營。但是這里面就有一個問題，什么叫非法？是非刑法、非民法、非道德法、非自然法還是非我的看法？這里面就一定要對“非法”進(jìn)行定義。《刑法》第96條明確規(guī)定，因為我國《刑法》255條非法經(jīng)營罪要求是“必須違反國家規(guī)定”，所以這里的“非法”特指“國家規(guī)定”?！缎谭ā返?6條定義了，說違反國家規(guī)定這個法律的層級是很高的，指的是全國人大及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，這是第一個層級。另外是國務(wù)院出臺的行政法規(guī)發(fā)布的決定、命令、行政措施，是國務(wù)院層級。如果是各個部委所發(fā)布的部門規(guī)章，是地方性法規(guī)，那就不能夠作為發(fā)動刑罰權(quán)的依據(jù)，這是我們的刑法所明確規(guī)定的。我們經(jīng)常把一個概念搞混，就是違法和犯罪是兩個不同的概念，或者通俗來說，犯法和犯罪是不一樣的。我想問在座的朋友，大家犯過法沒有？闖紅燈都是犯法。如果你說我從來不闖紅燈，我就拿出我的絕招，大家回去翻一下《教育法》第14條，學(xué)生應(yīng)當(dāng)好好學(xué)習(xí)，你敢說你在學(xué)生時代好好學(xué)習(xí)了？不可能。所以犯法跟犯罪是兩個不同的概念。

我隨便舉一個案件，我這個案件的主人公通常都叫張三，我估計張三今天肯定來了，我從來認(rèn)為，“張三含量”最高的地方就是在我們的內(nèi)心深處，這就是為什么一定需要法律來壓抑住人性深處的幽暗。這個張三開了一個廣場舞的培訓(xùn)學(xué)校，現(xiàn)在跳廣場舞非常卷，也要報班。但是他也沒有獲得行政許可，所以就私下搞了一個廣場舞的培訓(xùn)學(xué)校，肯定也收費，后來就被抓了。別人認(rèn)為首先你沒有經(jīng)過有關(guān)部門許可，這就是非法了，其次又經(jīng)營了，非法+經(jīng)營不就等于非法經(jīng)營嗎？而且你的盈利額也達(dá)到了5萬以上，就把他抓了。這里面的關(guān)鍵性問題，首先張三有沒有違法？他確實違法了，因為他沒有經(jīng)過行政許可。我們要找法律規(guī)定，因為你要認(rèn)為他構(gòu)成犯罪，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，他違了什么法？你辦一個廣場舞補(bǔ)習(xí)學(xué)校違了什么法？會不會是“舞法”？肯定不是，如果是舞刀弄劍，可能是刀法和劍法，我們也沒有。我們有一個法是《民辦教育促進(jìn)法》，我們的教育體系包括學(xué)歷教育和非學(xué)歷教育，所有的非學(xué)歷教育，不管是學(xué)歷教育還是非學(xué)歷教育，如果是民營企業(yè)辦的，那都會受這個《民辦教育促進(jìn)法》來管轄。果不其然，《民辦教育促進(jìn)法》確實有過這樣的規(guī)定，就是民辦教育在辦學(xué)的時候，一定要經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，要經(jīng)教育行政管理部門或者其他機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。現(xiàn)在沒有批準(zhǔn)，犯法了，但是請注意，犯法不代表犯罪。于是你就要看法律依據(jù)，《民辦教育促進(jìn)法》從頭到尾看過來，你發(fā)現(xiàn)有一個條文，第64條說“違反國家有關(guān)規(guī)定，擅自舉辦培訓(xùn)學(xué)校要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”。這個法律責(zé)任有什么？有罰款，有退還學(xué)費，如果違反治安管理處罰，還要追究治安管理處罰的責(zé)任。關(guān)鍵還有最后一塊，構(gòu)成犯罪的，依照《刑法》追究刑事責(zé)任。

當(dāng)時公安機(jī)關(guān)就說我們有法律依據(jù)，你擅自辦學(xué)了，你違法了，而且法律后果也說了，可以依法追究刑事責(zé)任。但是很多人看到這一步，可能就覺得按照刑事法治的角度，他就是犯法了，而且犯罪了。但是作為法律人，我們看待法律的時候要分析法律結(jié)構(gòu)，因為這個條文最開始說的是違反國家有關(guān)規(guī)定，擅自舉辦學(xué)校等等。他沒有說違反本法，說的是違反國家有關(guān)規(guī)定。那就意味著他違反的一定不是《民辦教育促進(jìn)法》本身，而是《民辦教育促進(jìn)法》以外的國家有關(guān)規(guī)定。你在定罪量刑的過程中，就必須要找出他違反了哪個國家有關(guān)規(guī)定，否則就是沒有依據(jù)，因為法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。如果仔細(xì)審讀法條就發(fā)現(xiàn)非常有意思，因為《民辦教育促進(jìn)法》第二條明確規(guī)定，只要是國家機(jī)構(gòu)以外的其他單位，就是這種民辦企業(yè)利用國家財政經(jīng)費以外的經(jīng)費來舉辦這些培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的話，依照本法處理，本法就是《民辦教育促進(jìn)法》。還有第二句話，本法沒有規(guī)定的，依照《教育法》和其他有關(guān)教育法律處理。所以就會發(fā)現(xiàn)立法者立的法是非常字斟句酌的，就告訴你跟民辦教育有關(guān)的，首先按照《民辦教育促進(jìn)法》的規(guī)定，如果《民辦教育促進(jìn)法》沒有規(guī)定就看《教育法》和其他教育法律。因為說的是法律，這個法律就一定是全國人大及其常務(wù)委員會制定的法律，都不能夠包括國務(wù)院的行政法規(guī)，更不能包括部門規(guī)章。

我仔細(xì)查了一下，因為我們的教育法律是有明確定義的，在我國的教育法律只有八部，包括《教育法》《義務(wù)教育法》《民辦教育促法》《學(xué)位條例》等等，把這八部法全部翻一遍，就會發(fā)現(xiàn)舉辦培訓(xùn)學(xué)校，沒有追究刑事責(zé)任的依據(jù)。既然沒有追究刑事責(zé)任的依據(jù)，充其量只是違法行為，不能追究刑事責(zé)任。

所謂的輕刑化，我們要從傳統(tǒng)的重刑主義有一個調(diào)轉(zhuǎn)，調(diào)轉(zhuǎn)到輕刑化的思路。這里面最重要的一點，其實就是對民營企業(yè)家大量違反的一些跟道德規(guī)則無關(guān)的法定犯，我們可能要提倡一種法定犯初犯不追究刑事責(zé)任的規(guī)定這也符合現(xiàn)在的企業(yè)刑事合規(guī)制度。什么是法定犯？就是因為法律的規(guī)定所以是犯罪，跟道德規(guī)則是沒有關(guān)系的。我估計在座的很多人可能都不知道一些法定犯的規(guī)則，比如買兩只鸚鵡就構(gòu)成犯罪，在座有多少人知道？或者拿泥鰍釣魚，甚至有可能是非法捕撈水產(chǎn)品罪，可能判處三年以下有期徒刑，我不知道在座的有沒有人一會兒自首的，拿泥鰍釣魚這是法律規(guī)定的，有些是老百姓不知道的，可能民營企業(yè)家也不一定知道。所以這是不是就可以提倡一種法定犯初犯不追究刑事責(zé)任的規(guī)定？給他們松綁。

有研究機(jī)構(gòu)調(diào)查，2022年企業(yè)家犯罪高頻罪名排前十的有非法吸收公眾存款罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪、串通投標(biāo)罪、詐騙罪、合同詐騙罪、集資詐騙罪、貪污罪、拒不支付勞動報酬罪。職務(wù)侵占罪和挪用資金罪，很多企業(yè)家之所以構(gòu)成這兩類犯罪，關(guān)鍵還是缺乏現(xiàn)代企業(yè)制度的建立。就是因為有很多企業(yè)家認(rèn)為我是企業(yè)的老大，企業(yè)的錢就是我的錢。結(jié)果他把企業(yè)的錢撈到自己口袋，搞不好就有可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪和挪用資金罪。當(dāng)然，這里面也有一個非常重要的問題，就是個別司法機(jī)關(guān)可能會過于機(jī)械地理解《刑法》條文，他認(rèn)為只要企業(yè)家利用職務(wù)之便挪用資金，或者侵吞企業(yè)財產(chǎn)就一律構(gòu)成挪用資金罪和職務(wù)侵占罪。但是這顯然是忽視了這兩個犯罪的本質(zhì)，因為職務(wù)侵占罪和挪用資金罪都放在《刑法》分則第五章侵犯財產(chǎn)罪項下，換言之，他一定要侵犯企業(yè)的財產(chǎn)。如果沒有侵犯企業(yè)的財產(chǎn)，那就不可能是犯罪。什么是侵犯企業(yè)財產(chǎn)？肯定是通過侵犯企業(yè)的財產(chǎn)危及了股東的財產(chǎn)安全。

司法實踐當(dāng)中曾經(jīng)有過這種案件，比如說張三是一個有限責(zé)任公司的股東，他其實是唯一股東，但是他搞了一個人做掛名，他占10%，掛名股東占了90%，但是實質(zhì)上這個企業(yè)就是他的。結(jié)果這個人企業(yè)的錢跟自己的錢分不清楚，經(jīng)常從企業(yè)的錢當(dāng)中拿出來放在自己的口袋，在刑事上他就是職務(wù)侵占。但是問題是，在實質(zhì)上他是企業(yè)唯一的股東，這種行為是不可能侵犯企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)的，也不可能侵犯股東的權(quán)利的。既然不可能侵犯財產(chǎn)權(quán)，那根本就不是犯罪。所以從這個角度而言，我們對于很多犯罪不能夠太機(jī)械，我們要探究犯罪背后的本質(zhì)。更為重要的是，我們可能要提倡一種法定犯初犯不追責(zé)的制度，尤其是跟道德節(jié)律沒有關(guān)系的制度，像串通投標(biāo)的。很多老百姓不知道這些東西搞不好就是犯罪了，甚至很多專業(yè)人士都不知道。

最近生效的《行政處罰法》也說了，關(guān)于行政處罰，首違是不追責(zé)制度。我記得有一次我的車停在一個地方，收到了一個罰單，但是這個罰單讓你感到很溫暖，因為別人不是直接罰金，別人說這個地方不讓停車，我們這次不罰你，如果你下次再停的話我就要罰你了，這是首違不罰制度。因為行政違法跟我們《刑法》上的法定犯罪界限是非常模糊的，既然行政違法首罰可以不追責(zé)，我們的法定是不是也可以大力推廣這種首罰不追責(zé)制度？總之，要給我們的企業(yè)家松綁，要提倡一種輕刑化的政策，囹圄空虛。在這種層面上，才有可能更好地促進(jìn)營商環(huán)境。

錢穎一：羅老師為我們解讀了犯罪與犯法之間的關(guān)系。羅老師是刑法專家，講得邏輯嚴(yán)謹(jǐn)。怪不得有人聽了羅老師的講課后說：聽君一席話，少判十年刑。

對于普通人來說，既然犯罪一定是犯法，那么就容易認(rèn)為犯法就是犯罪。其實犯罪與犯法的關(guān)系，就好比白馬是馬，但是并非馬都是白馬。白馬只是馬中的一種，是很少的一種。

羅老師強(qiáng)調(diào)的基本原則是：法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。請羅老師為我們講一個實例，來說明犯法不一定是犯罪。

羅翔：比如說，企業(yè)之間的借貸，按照以前的中國人民銀行的《貸款通則》的規(guī)定，認(rèn)為企業(yè)之間的借貸是違法行為。但是，這個《貸款通則》只是一個部門規(guī)章，既不是行政法規(guī)，也不是法律，所以它是不能夠規(guī)定犯罪與刑罰的。

所以，我記得一個非常著名的案件就是原物美集團(tuán)老總張文中案。張文中2009年因為三個罪被判了12年，一個是單位行賄罪，好像還有一個是詐騙，還有一個我印象非常深刻，就是挪用資金罪。當(dāng)然，這個案件在2018年經(jīng)最高人民法院再審改判了，改判為無罪，后來這個案件也入選為“最高人民法院發(fā)布的十起人民法院助力全國統(tǒng)一大市場建設(shè)典型案例”。

當(dāng)時司法機(jī)關(guān)就認(rèn)為，張文中把企業(yè)的錢借貸給他人，那就符合了《刑法》中關(guān)于挪用資金罪的構(gòu)成要件，從而構(gòu)成挪用資金罪。但事實上，當(dāng)你嚴(yán)格地看法條，或者說你把這個案件輸入到ChatGPT一拍回車，還真的有可能構(gòu)成挪用資金罪?！缎谭ā?72條是這樣表述的，它說公司企業(yè)或其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利挪用本單位資金歸個人使用，或者借貸給他人，它認(rèn)為這是構(gòu)成犯罪的。你看到?jīng)]有，按照中文的習(xí)慣，挪用資金歸個人使用，或者借貸給他人，它是一個并列關(guān)系。

所以，我們有些司法機(jī)關(guān)就機(jī)械地理解這個條文，說挪用資金罪就有兩種模式，一種是歸個人使用型，一種就是借貸型。現(xiàn)在大前提是“借貸給他人構(gòu)成犯罪”，那現(xiàn)在你把錢借貸給了他人，所以構(gòu)成犯罪，沒有問題。最后，這個案件為什么重申改判無罪？就是從實質(zhì)角度來講，挪用資金罪也是侵犯財產(chǎn)權(quán)的一種犯罪，必須要侵犯企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)?，F(xiàn)在我為了單位的利益，以單位的名義去挪用，那怎么可能會侵犯單位的利益？因為是單位自己做的，不可能侵犯單位的利益。所以，這就是后來最高人民法院改判的一個重要理由。所以，當(dāng)時張文中的辯護(hù)律師也說了，挪用資金罪的本質(zhì)一定是侵犯企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)，所以一定要追求個人利益，不能追求單位利益，追求單位利益那不構(gòu)成挪用資金罪。后來最高人民法院審監(jiān)庭有關(guān)負(fù)責(zé)人也明確地指出，說挪用公款借貸給他人，也必須要限定為謀取個人利益，如果沒有謀取個人利益，那他就不是犯罪。

總之，還是我剛才所說的，即便我們認(rèn)為企業(yè)之間借貸，按照當(dāng)時的法律規(guī)則，他違反了《貸款通則》，是犯法行為，但是并不是《刑法》意義上的犯罪行為。《刑法》意義上的犯罪行為，一方面在形式上法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，在實質(zhì)上一定要注意法律背后的精神，要注意它法律背后所侵犯的利益本身，要進(jìn)行這種實質(zhì)性的限縮，而不能過于的機(jī)械執(zhí)法。

錢穎一：犯罪與犯法不同，但是搞清楚它們之間的界限并不容易，這是造成不安全感的原因之一。羅老師通過張文中案件來說明，確定是否犯罪必須嚴(yán)格依據(jù)和理解法律條文的準(zhǔn)確含義，切不能望文生義。

羅翔發(fā)言

問題三地方政府對民營企業(yè)罰沒的問題

錢穎一：我最近看到一則報道，《南方周末》統(tǒng)計了2021年全國300余個地級市的罰沒收入。111個公布罰沒收入數(shù)據(jù)的地級市中，有80個城市罰沒收入呈上升態(tài)勢，占比超過72%。河北霸州“67天突擊罰款6700萬”被國務(wù)院點名通報。日前，國務(wù)院也審議通過了一攬子取消和調(diào)整行政法規(guī)、部門規(guī)章中的33個罰款事項。罰沒的法律依據(jù)是什么？為什么這幾年罰沒問題變得越來越突出？

羅翔：謝謝，這個問題非常的好。我覺得這個問題其實也是學(xué)術(shù)界應(yīng)該重點去關(guān)注的，因為它可能涉及兩個方面的問題：第一，罰沒收入的歸屬問題。第二，罰沒收入制度的理論依據(jù)。

首先是第一個問題，因為最近幾年，根據(jù)國家統(tǒng)計局的數(shù)據(jù)，確實罰沒收入呈上升趨勢。2022年國家的罰沒收入應(yīng)該是4283.98億元，占國家總財政收入的2.1%。我查了一下國家統(tǒng)計局的數(shù)據(jù)，2021年是3700多億，2020年是3000多億。換言之，2019年正好是破3000億，3062.09億，2017年是破2000億，2010年是破千億。所以，從國家統(tǒng)計局所發(fā)布的數(shù)據(jù)，我們會發(fā)現(xiàn)罰沒收入的確在呈上升趨勢。

如果從罰沒收入的構(gòu)成來看，地方是占絕對的大頭。以2022年為例，4200多億的國家罰沒收入中，中央為596億多元，而地方為3687億多，占比86%。2022年地方的罰沒收入占了地方財政一般預(yù)算收入的3.34%，2022年地方的財政房地產(chǎn)稅為3590多億元，比罰沒收入還要少那么一點點。

所以，大家就會發(fā)現(xiàn)，罰沒收入逐漸成為地方財政的重要收入來源之一，個別省份罰沒收入甚至能夠占到地方財政一般預(yù)算收入的7%-8%，甚至個別城市能夠超過10%，甚至更高。

所以，就有學(xué)者的研究顯示，當(dāng)前，我們司法機(jī)關(guān)雖然采取了收支兩條線，罰沒收入不直接歸司法機(jī)關(guān)支配，它要統(tǒng)一上交給地方財政，一般是省級統(tǒng)籌。但是地方財政可能會根據(jù)情況把這個罰沒收入返回給司法機(jī)關(guān)來補(bǔ)貼他的司法辦公經(jīng)費。所以，有學(xué)者就指出，在某種意義上，罰沒收入返還給司法機(jī)關(guān)導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)罰的越多，補(bǔ)貼的辦公經(jīng)費也可能越多。這很有可能是導(dǎo)致把一般違法行為，就是把犯法行為，甚至普通的經(jīng)濟(jì)糾紛行為給上升為刑事犯罪的一個重要原因。所以，這種現(xiàn)象必須引起全社會的廣泛關(guān)注，這就是我剛才說的第一個問題。

那罰沒收入的歸屬到底應(yīng)該怎么辦？當(dāng)然有一種觀點認(rèn)為，干脆一律歸中央，但是這種觀點是否合適也值得討論。因為我個人還是基本上采用一種折中說法，所以為什么很多人叫我“羅貫中”，我覺得罰沒收入可能包括兩個方面：一個是行政機(jī)關(guān)的罰沒，比如說，停車違章，一個是司法機(jī)關(guān)的罰沒。是不是我們可以把司法機(jī)關(guān)的罰沒收歸中央，由中央來統(tǒng)籌，這是我想表達(dá)的第一個問題。

錢穎一：羅老師引用的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示了2022年罰沒收入比當(dāng)年房產(chǎn)稅收入還要高。不僅如此，罰沒收入也分別比資源稅（3388.61億元）和城鎮(zhèn)土地使用稅（2235.62億元）都要高，與印花稅（4390.15億元）差不多。

關(guān)于罰沒收入的歸屬問題值得討論。目前罰沒收入歸屬地方部分占了86%。但是也要注意到，目前地方性財政收入已經(jīng)太少了，所以如果把所有罰沒收入都?xì)w中央可能也有問題。羅老師提出要區(qū)分兩種罰沒，把行政罰沒歸地方，把司法罰沒歸中央，就有一定道理。這是因為司法罰沒與刑法和犯罪相關(guān)，對人的安全性直接相關(guān)，因此公正性是第一位的，不應(yīng)該受財政收入利益的干擾。

請羅老師來接著講講罰沒收入的范圍問題。

羅翔：第二個問題是當(dāng)前罰沒收入的范圍，有些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該適用消極的一般預(yù)防理論, 禁止任何人從犯罪及相關(guān)行為中獲益，有些地方也是這么做的。所謂消極一般預(yù)防，通俗來說就是威懾，殺一儆百。通過違法犯罪手段所獲得的收益，無論最后增值多少，都要予以罰沒。這樣就可以最大限度地威懾民眾，不至于實施違法犯罪，否則就會竹籃打水一場空。比如張三行賄領(lǐng)導(dǎo)，獲得了購買一顆雞蛋的資格，通過市場價格買了這顆蛋，后來蛋生雞，雞生蛋，經(jīng)過多年的努力，這顆蛋成為了大型養(yǎng)雞場，養(yǎng)雞場又變成了大型游樂場。但是由于初始程序違法，很有可能整個養(yǎng)雞場都要罰沒。這種做法是否合理，是值得研究的，因為它完全無視企業(yè)家的勞動、智力和機(jī)遇的成本?，F(xiàn)代刑罰理論的一般預(yù)防，已經(jīng)從消極走向了積極，所謂積極的一般預(yù)防，就是民眾之所以不犯罪，是因為發(fā)自內(nèi)心的尊重法規(guī)范。這種雞生蛋蛋生雞的一律罰沒的做法，是否能夠獲得民眾內(nèi)心的認(rèn)同，也是很值得研究的問題。

錢穎一：這是一個經(jīng)典問題：幾年前偷了一個雞蛋，現(xiàn)在變成了一個養(yǎng)雞場，到底應(yīng)該罰沒多少？罰沒收入范圍問題就牽扯到罰沒制度的理論依據(jù)了。這顯然是一個更加深奧的問題，但又是一個在現(xiàn)實中民營企業(yè)經(jīng)常遇到的問題，也是企業(yè)家沒有安全感的一個原因。我們希望法學(xué)家對這個問題深入研究。

結(jié)語

錢穎一：我們對話的時間到了。羅老師的分享讓我們對法治的本質(zhì)有了更加清晰的認(rèn)識，有助于糾正我們長期以來對法治理解的偏差。

我們對法治理解有偏差，其中一個原因是傳統(tǒng)文化的慣性思維，特別是深入人心的法家思想傳統(tǒng)。中國古代的法家思想的核心是“以法治國”（rule by law），也就是封建統(tǒng)治者以法律為工具，用一套法律來壓制民眾，為統(tǒng)治者服務(wù)，所以叫做“法制”（壓制的制）。其本質(zhì)是法律只約束民眾，不約束政府，或者只約束下級政府，不約束上級政府。

現(xiàn)代的“法治”（rule of law）的本質(zhì)完全不同。法治（治理的治）的核心目的是保障個人自由，它通過保障個人權(quán)利（利益的利，rights），同時限制公共權(quán)力（力量的力，power）來實現(xiàn)。所以法治的內(nèi)涵是：對于私權(quán)而言，法無禁止皆可為；對于公權(quán)而言，法無授權(quán)皆禁止。這是剛才羅老師強(qiáng)調(diào)的。

因此，“法治”不是“法制”，“權(quán)利”不同于“權(quán)力”，這是認(rèn)知的關(guān)鍵。遺憾的是中文發(fā)音完全無法區(qū)分前者和后者，這是太容易造成認(rèn)知偏差的一個原因，必須引起我們的警覺。所以在我們正確理解“法治”時，要從識字開始，不能只是聽音。

羅老師，最后請你做一個簡短總結(jié)，來結(jié)束今天我們的對話。

羅翔：哲學(xué)家說，語言的邊界就是我們世界觀的邊界，語言的模糊也是我們世界觀的混亂。法制、法治、權(quán)利、權(quán)力這些詞語經(jīng)常會發(fā)生混淆，以至于導(dǎo)致我們世界觀的一些混亂，所以一定要做出準(zhǔn)確的界定。

我們學(xué)法律的人常說，法治雖然不是一種最優(yōu)治理方式，卻是一種避免出現(xiàn)最壞結(jié)果的次優(yōu)選擇。法治最核心的精神就是對公權(quán)力的限制，對個人自由的保障。在今天這樣一個不斷變動的世界，我們希望法治能夠帶給我們相對的確定性。這種確定性來源于對正義的渴望，對人的尊嚴(yán)和自由的尊重。愿法治能培育出更好的市場經(jīng)濟(jì)，也希望我們能在法治的基礎(chǔ)上打造市場經(jīng)濟(jì)。法治是最好的營商環(huán)境。